2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ :: vuzlib.su

2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ :: vuzlib.su

4
0

ТЕКСТЫ КНИГ ПРИНАДЛЕЖАТ ИХ АВТОРАМ И РАЗМЕЩЕНЫ ДЛЯ ОЗНАКОМЛЕНИЯ


2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

.

2. ФОРМЫ (ИСТОЧНИКИ ПРАВА): ПОНЯТИЕ И ВИДЫ

Одним из объективных свойств права как социального
регулятора являет­ся формальная определенность, то есть определенность по
форме. Правовые нормы должны быть обязательно объективированы, выражены вовне,
содер­жаться в тех или иных формах, которые являются способом их существова­ния,
формами жизни. Без этого нормы права нельзя признать наличными, су­ществующими,
не говоря уже о том, что они без внешнего объективирования не смогут выполнять
свои задачи по регулированию поведения.

Такая постановка вопроса может быть признана противоречащей
нали­чию естественного права, неотчуждаемых прав человека, которые издавна
противопоставляются позитивному (писаному) праву. Однако мировая прак­тика уже
показала, что развитие и полноценную реализацию права человека могут найти (и
находят) через их закрепление в писаном праве, в норматив­но-правовых актах.
Проф. А.Б. Венгеров справедливо замечает, что «в XX ве­ке по критерию формы
права исчезает разница между естественно-правовы­ми положениями, вытекающими из
самого существования человека (его основными правами и свободами), и другими
правовыми положениями. Форма становится единой для всех сфер права —
объективированное закреп­ление получают все правила поведения в актах и иных
источниках».

То, что издавна именуется естественным правом, с точки
зрения совре­менных задач и представлений составляет объективную основу права в
виде правовых притязаний общества, определяющих содержание правовых пред­писаний.
А уже дело государства — оформить это содержание в официальных источниках.

С проблемой объективирования права вовне связан ряд понятий
и терми­нов, в которых нужно разобраться. Так, следует различать «форму права»
и «правовую форму». Правовой формой именуют в целом правовые средства, когда
они используются для опосредования тех или иных социальных процессов, решения
социальных задач. Например, правовые формы регулирова­ния экономики.

Наряду с формами объективирования права, которые в этом
случае назы­вают внешней формой, выделяют внутреннюю форму права, под которой
по­нимают форму его внутренней организации, способ связи элементов (то, что в
теории системного подхода именуется структурой).

Формы внешнего выражения норм права называют еще источниками
пра­ва. Однако и этот термин неоднозначен. Выделяют источники права в фор­мальном
смысле (формы права), источники права в материальном смысле (материальные
условия жизни общества, которые объективно вызывают воз­никновение права,
необходимость правового регулирования), источники знаний о праве (тексты
законов прошлых эпох, летописи, исторические хро­ники и т. п.). Говорят об
источниках права и в идеологическом смысле — пра­вовое сознание общества,
взгляды, идеи, юридические доктрины.

Исторически первой формой права (или источником права в
формальном смысле) явился правовой обычай — обычай, санкционированный государст­вом.
По содержанию он остается тем же самым правилом поведения, но обре­тает
возможность государственно-принудительной реализации: если не срабо­тает сила
привычки, к делу подключится государство. Государственное санкционирование
обычая производится двумя способами:

а) путем указания на обычай в нормативно-правовом акте
(отсылки к обычаю);

б) использованием обычая в качестве нормативной основы
судебного реше­ния. Если норма (правило) обычая полностью воспроизведена в
тексте норма­тивно-правового акта или положена в основу судебного прецедента,
то качест­ва самостоятельного источника права (правового обычая) обычай не
обретает:

норма обычая существует уже в форме нормативного
юридического акта или судебного прецедента.

В российской правовой системе роль правового обычая как
источника права незначительна. Ссылки на применение международного обычая име­ются
в Консульском уставе, Кодексе торгового мореплавания. Однако право­веды
предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение
обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельст­вует, например,
введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота».

Обычное право господствовало на ранних этапах развития
правовых сис­тем. Однако оно используется и в современных правовых системах
США, Ан­глии, ФРГ, в мусульманском праве. Велико значение обычая в
развивающихся странах Азии, Африки и Океании. Источником международного права
обычай признан Конвенцией ООН о международной купле-продаже товаров 1980 г.

Второй вид источников права — судебный прецедент, который
признавал­ся источником права еще в Древнем Риме (преторское право). Был
распрост­ранен в средние века. Важным источником права судебный прецедент в на­стоящее
время является в странах, в которых получило распространение анг­ло-саксонское
общее право (в Англии, США, Канаде, Австралии). Во всех этих странах
публикуются судебные отчеты, из которых можно получить ин­формацию о
прецедентах. Признание прецедента источником права означа­ет признание у суда правотворческой
функции, условием чего, в принципе, являются высокая правовая культура и
развитое правовое сознание как су­дебной системы, так и общества в целом,
демократические традиции, отла­женные системы информации и социального
контроля.

Суды не «творят» прецеденты, не изобретают их. С помощью
прецедентов суды официально закрепляют уже фактически сложившиеся в обществе
нор­мы. Суд может создавать прецедент как в случае отсутствия соответствующего
закона, так и при его наличии. Прецеденты устанавливаются не всеми суда­ми, а
только высшими судебными инстанциями. В Англии к таким инстанци­ям относятся
Высокий суд. Апелляционный суд, палата лордов.

В российской правовой системе судебный прецедент официально
источ­ником права не признан. Хотя, как отмечается в литературе, тенденция к та­кому
признанию имеется.

В сфере управленческой деятельности государства источником
права мо­жет быть административный прецедент.

Итак, юридический прецедент (судебный или административный)
— это ре­шение судебного или административного органа, которое послужило
образцом (эталоном, примером) при рассмотрении подобного (аналогичного) дела и
ста­ло юридическим правилом. Строго говоря, судебный прецедент — это судебное
решение, в котором суд фиксирует, находит новую юридическую норму и ис­пользует
ее для решения своего дела, то есть прецедентом может быть названо и единичное
судебное решение. Вместе с тем в странах «общего права» полага­ют, что прецедент
создается несколькими судебными решениями.

Третьим видом источников норм права можно назвать
нормативно-пра­вовой договор. Нормоустанавливающее значение договоров
признается во всех правовых системах. Однако нужно отличать договор как
источник пра­ва (нормативный договор) от правового договора как индивидуального
юри­дического акта (например, договор купли-продажи в гражданском праве),
который устанавливает не юридические правила, а конкретные юридические права и
обязанности конкретных субъектов. Нормативно-правовым догово­ром выступает
соглашение субъектов права, которое содержит новые юриди­ческие правила.
Наибольшее значение договор как источник права имеет для международного и
конституционного права, с развитием рыночных от­ношений получает
распространение в сфере гражданского и трудового пра­ва. И вообще можно
говорить о перспективности нормативно-правового до­говора как источника
юридических норм.

Четвертым (и важнейшим) источником права является
нормативно-пра­вовой акт. (См. о нем следующий вопрос.)

В качестве источника права может выступать юридическая
доктрина (пра­вовые теории, учения о праве). Существенное значение она имела
для права Древнего Рима. Наиболее известным римским юристам предоставлялось пра­во
давать разъяснения, обязательные для судов. В настоящее время доктрина
признается источником норм в мусульманском праве. В Англии судьи неред­ко
обосновывают свои решения ссылками на труды ученых.

Во многих странах как континентального, так и общего права,
источни­ком норм являются общие принципы права.

.

Назад

ПОДЕЛИТЬСЯ
Предыдущая статьяТуризм сегодня
Следующая статьяПередмова

НЕТ КОММЕНТАРИЕВ

ОСТАВЬТЕ ОТВЕТ