ТЕКСТЫ КНИГ ПРИНАДЛЕЖАТ ИХ АВТОРАМ И РАЗМЕЩЕНЫ ДЛЯ ОЗНАКОМЛЕНИЯ
5. Преступление — уголовно-противоправное деяние
.
5. Преступление — уголовно-противоправное деяние
Третьим обязательным свойством преступления является его
уголовная противоправность. Это юридическое (в отличие от социального) свойство
деяния. Она представляет собой: а) запрещенность; б) угрозу наказанием.
Уголовная противоправность юридически выражает в уголовном
законе общественную опасность и виновность деяния. Она производна от них как оценочно-нормативный
признак преступления. Только общественно опасное и виновное деяние признается
уголовно противоправным.
Эти положения всегда считались общепризнанными, однако в
самое последнее время неожиданно стали подвергаться опровержениям. Так, в курсе
лекций А.В.Наумова (то же в учебнике 1997 г. под редакцией А.В.Наумова и В.Н.Кудрявцева) высказывается необходимость «изменить традиционное для
советского уголовного права соотношение материального и формального признаков в
определении преступления. Необходимо действительно отказаться от принятой
трактовки взаимосвязи этих признаков, когда в основу определения кладется
материальный признак (общественная опасность), а формальный признак (уголовная
ответственность) объявляется производным от него. Видимо, в правовом
государстве первое место должен занимать признак противоправности».
Характеристика уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14 УК
РФ 1996 г. является, несомненно, более совершенной, нежели в ст. 7 УК РСФСР 1960 г. В последнем уголовная противоправность представлялась как предусмотренность деяния уголовным
законом. Однако в действовавшем тогда уголовном законодательстве, например, в
Законе об уголовной ответственности за воинские преступления 1958 г., соответственно в главах УК о воинских преступлениях предусматривались нормы не
уголовно-правовые, а дисциплинарно-правовые. В ряде статей говорилось, что
соответствующее деяние при смягчающих обстоятельствах влечет применение мер
дисциплинарного устава. Такие деяния представляли собой типичные дисциплинарные
проступки. Тем самым создавалась коллизионность норм уголовного и
дисциплинарного законодательства, преступлений и проступков. Эти недостатки в
УК 1996 г. устранены.
Исключены также нормы с административной преюдицией,
согласно которым преступлением признавалось деяние после его административной
наказуемости в течение календарного года. Между тем ни одно административное
правонарушение не обладает специфическим криминальным свойством деяния —
общественной опасностью. Поэтому количество правонарушений не способно
перерасти механически в новое качество — преступление.
Запрет общественно опасного и виновного деяния
устанавливается исключительно уголовным кодексом, а не каким-либо иным, даже
федеральным законом. Полная кодификация уголовно-правовых норм, как ранее
отмечалось, — обязательное условие принципа законности. Иные утверждения,
которые можно встретить в учебной литературе, не согласуются с ч. 1 ст. 1 и ч.
1 ст. 14 УК. Первая говорит, что уголовное законодательство РФ состоит из УК и
что новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат
включению в кодекс. Часть 1 ст. 14 УК предусматривает запрещенность общественно
опасного и виновного деяния «настоящим Кодексом». Поэтому никак
нельзя согласиться с утверждением, будто «применительно к понятию
преступления речь должна идти не об уголовно-правовой запрещенности, а о
запрещенности в широком смысле, т.е. любыми отраслями права, в том числе в
некоторых случаях и уголовного права, моралью, правилами общежития,
техническими нормами, нормами безопасности и др., нельзя, таким образом,
поддержать позицию законодателя в той части УК РФ, в которой преступление
определяется как деяние, «запрещенное настоящим Кодексом под угрозой
наказания»*(125).
Определение уголовной противоправности как запрета Уголовным
кодексом и только им соответствует Конституции, древнейшему принципу
«nullum crimen sine lege», международному уголовному праву.
В санкциях фиксируется именно угроза наказанием, а не
реальное наказание, которое в конкретном случае может и не последовать. И она
является свойством уголовной противоправности преступления. Наказуемость деяния
как угроза, возможность наказания, предусмотренная в санкции уголовно-правовой
нормы, не должна смешиваться с наказанием — наказуемостью, которая является
следствием совершения преступления и потому в него не входит. Вот почему при
освобождении от уголовной ответственности и наказания с заменой их другими
уголовно-правовыми мерами не происходит декриминализации, т.е. перевода
преступления в разряд проступков. Обязательные признаки преступления —
общественная опасность, виновность и уголовная противоправность, т.е.
запрещенность деяния под угрозой наказанием, содержащаяся в санкциях
соответствующих уголовно-правовых норм, в таких случаях налицо.
В литературе 70-х и 80-х гг. высказывалось мнение, что при
замене наказания иными мерами воздействия происходит «судебная
факультативная декриминализация преступлений», и они модифицируются в
проступок*(126).
Аргументация, при которой противоправность объявляется
первичной, а общественная опасность вторичной, непригодна по существу,
методологически ущербна, политизирована вопреки конституционному установлению
об идеологическом и политическом плюрализме (см. ст. 13 Конституции РФ).
Диалектика взаимодействия объективного явления и его субъективной оценки, в
данном случае законодателем, неизменна: первично объективное, субъективное
производно от него, однако находится в тесном взаимодействии объективного и
субъективного при сильном (иногда решающем) воздействии субъективного (в нашем
случае — уголовной политики) на объективное
Взаимодействие объективного и субъективного, первичности
первого и вторичности второго наглядно прослеживается в процессе
законотворчества. Так, в конце 1997 г. Государственная Дума приняла в первом
чтении поправки к УК РФ. Среди них — проект ст. 145.1 («Невыплата
заработной платы, пенсий и стипендий»). В диспозиции установлен запрет
систематической невыплаты без уважительных причин заработной платы, пенсий,
стипендий и других установленных законом выплат, если это деяние повлекло
существенное нарушение прав и законных интересов граждан.
Что выступало первичным и что производным при криминализации
данного деяния? Разумеется, первичным оказалась массовая невыплата заработной
платы сроком в девять и шесть месяцев с миллионными задолженностями за
произведенную продукцию. При разработке данного законопроекта в группе
экспертов при Комитете Госдумы по законодательству, в самой Думе было немало
споров о целесообразности такой нормы в УК, будет ли она применяться и проч.
Иными словами, производилась законодательная оценка новой нормы, решался вопрос
об уголовной противоправности данного деяния. И так происходит всегда: сначала
реальное явление, затем — его законодательная оценка. При положительном решении
об уголовной противоправности объективно общественно опасное деяние становится
преступлением.
Первичность и производность свойств преступления по природе
и механизму криминализации не следует отождествлять с их значимостью для
содержания преступления. Общественная опасность, виновность, уголовная
противоправность — равновеликие, равнозначные свойства преступления. Отсутствие
любого из них исключает наличие преступного деяния. И то, что в определении
преступления вначале сказано о виновности и общественной опасности, а затем об
уголовной противоправности, такую равнозначность отнюдь не искажает. Можно было
бы переставить местами характеристику свойств преступления, например, признать
таковым запрещенное под угрозой наказания общественно опасное и виновное
деяние. Суть бы не изменилась. Но, думается, нынешнее понятие преступления в УК
1996 г. — наиболее совершенное из тех, что выработало мировое уголовное
законодательство.
Гораздо большего внимания заслуживает широко употребляемое в
теории слово «формальный» и часто используемый в законодательстве и
на практике термин «признак» преступления. На неточность термина
«формальное преступление» уже указывалось в литературе. Например,
М.И.Ковалев справедливо отмечал, что «в настоящее время термины «формализм»,
«формальный» приобрели некоторое отрицательное звучание, потому что
под ним понимается соблюдение внешней формы в чем-нибудь в ущерб
делу»*(127).
Тем не менее, он счел возможным этот термин сохранить.
Полагаю, что давно пришло время отказаться от термина
«формальный» как весьма неточно отражающего важнейшее юридическое
свойство преступления — уголовную противоправность. Вместо него надлежит
употреблять термин «юридическое» свойство преступного деяния».
Тем более, что в ч. 2 той же ст. 14 УК законодатель употребляет слово
«формальный» в его подлинном смысле как «внешний, несущественный
для характеристики малозначительного деяния. «Не является преступлением, —
сказано в ней, — действие (бездействие), хотя формально и содержащее признаки
какого-либо деяния…:», но лишенное содержания в виде общественной
опасности.
Термин «признак» преступления довольно широко
употребляется в УК. По грамматическому толкованию он означает «примету,
знак, по которым можно узнать, определить что-нибудь»*(128).
Отсюда следует, что признак преступления — это словесная
характеристика в диспозиции норм преступления и его свойств. Общественная
опасность, виновность и уголовная противоправность — не просто словесные
описания, а сами свойства, содержательные подсистемы системы
«преступление».
Каково соотношение уголовной противоправности с Конституцией
и международным уголовным правом? В ст. 15 Конституции РФ, как известно,
предписано прямое действие конституционных норм и сказано, что общепризнанные
принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются
составной частью правовой системы России.
Прямое и непосредственное действие Конституции в понятии
преступления (а не по другим вопросам) прежде и более всего проявляется в
законодательной деятельности. Криминализация деяний и декриминализация
преступлений должны осуществляться в строгом соответствии с Конституцией.
Например, конструируя составы о преступлениях против собственности,
законодатель должен руководствоваться конституционным предписанием о равной
охране всех форм собственности; формулируя нормы о государственных
преступлениях, следовать конституционному требованию о недопустимости захвата
власти и превышении должностных полномочий. Когда же уголовный закон вступил в
силу, только он определяет, что преступно и что непреступно. При несоответствии
уголовно-правовой нормы о преступлении Конституции последняя напрямую
применяться не будет. Субъектам законодательной инициативы следует оперативно
использовать свое право на изменение УК.
После принятия Конституции в декабре 1993 г. следовало немедленно привести УК 1960 г. в соответствие с ней. Однако этого сделано не было.
В результате возник конфликт между уголовной и конституционной
противоправностью применительно к смертной казни. Конституция запрещала ее
применение, за исключением тяжких преступлений против жизни. В УК же санкций со
смертной казнью содержалось более десятка. Судебная практика встала перед
вопросом о разрешении данной коллизии. Однако ввиду спорности, по мнению
обсуждавших вопрос на пленуме Верховного Суда РФ, он так и не был разрешен в
постановлении пленума. Хотя, представляется, что санкции со смертной казнью
потеряли силу после начала действия Конституции.
Конституционные нормы носят обобщенный характер. УК их
конкретизирует и совсем не обязательно дословно воспроизводит. Так, ст. 4
Конституции устанавливает, что «захват власти или превышение властных
полномочий преследуется по федеральному закону». Кодекс
«перевел» его в ст. 278 «Насильственный захват власти», ст.
279 «Вооруженный мятеж», ст. 280 «Публичные призывы к насильственному
изменению конституционного строя Российской Федерации», ст. 286
«Превышение должностных полномочий», ст. 288 «Присвоение
полномочий должностного лица». Как нетрудно заметить, между ст. 4
Конституции и ст. 278 УК существует некая коллизия: Основной закон говорит о
захвате власти, УК — о насильственном захвате власти. Она решается в пользу УК,
ибо и сама Конституция отсылает к федеральному закону. Применительно к
преступлениям такой закон — исключительно уголовный.
Сходное положение с соотношением международного и
внутригосударственного уголовного законодательства. Напрямую нормы
международного права применительно к преступлениям не действуют. Они должны
быть предусмотрены международным договором РФ. Федеральный закон «О
международных договорах Российской Федерации» в ч. 3 ст. 5 говорит:
«Положения официально опубликованных международных договоров Российской
Федерации, не требующие издания внутригосударственных актов для применения,
действуют в Российской Федерации непосредственно. Для осуществления иных
положений международных договоров Российской Федерации принимаются
соответствующие правовые акты». Уголовно-правовые запреты устанавливаются
внутригосударственным УК. И не только потому, что международно-правовые запреты
не имеют санкций (исключая норму о геноциде). Но и потому, что принципы,
система, предписания Общей части требуют трансформации (имплементации)
международных норм в Кодекс. Новый УК РФ впервые сконструировал самостоятельную
главу: «Преступления против мира и безопасности человечества». В ней
две статьи — ст. 355 «Производство или распространение оружия массового
поражения» и ст. 356 «Применение запрещенных средств и методов
ведения войны» прямо ссылаются на запрещенность деяний международным
договором РФ. Это, несомненно, правильно, и потому, как представляется,
аналогичную ссылку следует установить во всех (кроме нормы о наемничестве)
нормах данной главы: можно дать ее в примечании к первой норме с
распространением на все статьи раздела XII (главы 34) УК.
Уголовно-правовой характер запрета в полной мере сохраняется
в бланкетных нормах. Количество бланкетных норм, уголовно-правовой запрет в
которых сопрягается с запретами других отраслей права в УК 1996 г., значительно возросло. Это связано не только с научно-технической революцией, как чаще всего
было в прежнее время. В значительной мере «бланкетизация» уголовного
права происходит за счет норм финансового, налогового, гражданского и т.п.
отраслей права цивилистической ориентации в условиях перехода от
государственно-плановой экономики к рыночной*(129).
В связи с этим перед законодателем встала задача не
растворить специфику уголовно-правового запрета в других отраслях права, четко
размежевать преступления и иные, непреступные правонарушения. Усилилось
значение такого разграничительного элемента преступления, как общественно
опасные последствия тех дисциплинарных норм, где физический вред и материальный
ущерб могут быть исчислены; он представлен в примечаниях к соответствующим
нормам. Физический вред традиционно определяется Правилами судебно-медицинской
экспертизы тяжести вреда здоровью, утвержденными приказом министра
здравоохранения РФ от 10 декабря 1996 г. В характеристику общественно опасных
последствий нефизического и нематериального, а организационного характера
законодатель вводит разграничительные признаки в диспозицию в виде
неоднократности, группы, низменности мотивации, использования должностного
положения и т.п.
Другим после запрета компонентом уголовной противоправности
выступает угроза наказанием. Она предусмотрена в санкциях соответствующих
статей УК. Общая характеристика, система и виды наказаний представлены в Общей
части УК.
Такая позиция обоснованно критиковалась и практикой
воспринята не была. Смещение реальной наказуемости преступления и их
наказуемости как угрозы наказанием, предусмотренной в санкциях
уголовно-правовых норм, в таких мнениях очевидно. Наказуемость (наказанность)
деяния — не признак преступления, а его последствие. Реально не наказанное
преступление либо в случае освобождения от уголовной ответственности и наказания
или ввиду нераскрытия его не перестает быть вследствие этого преступлением.
Новая конструкция уголовной противоправности в ч. 1 ст. 14
УК в понятии преступления кладет конец долголетним спорам о том, является ли
наказание признаком преступления, и неясностям о соотношении признаков
уголовной противоправности и наказания.
Несмотря на очевидность определения уголовной
противоправности в ч. 1 ст. 14 УК как запрещенности под угрозой наказания, в
комментариях УК и учебниках 1997 г. помимо уголовной противоправности
называется еще один, четвертый признак преступления — наказание (наказуемость).
Этому способствует неточное понимание юридического свойства преступления в виде
противоправности. Между тем надо говорить о противоправности не вообще, а
применительно к конкретной отрасли права. Противоправность может быть пригодной
разве что для разграничения правонарушений и аморальных поступков. Так, в
комментарии Верхового Суда РФ читаем: «Противоправность — это запрещенные
уголовным законом деяния»*(130). Между тем запрещенность уголовным законом
называется уголовной противоправностью. Также неверно комментируется ст. 14: в
ней, якобы, говорится о наказуемости деяния. В статье же четко сказано об
угрозе наказанием, а не о наказуемости. Аналогичную ошибку допускают авторы
ростовского комментария УК, которые утверждают, будто угроза наказанием и есть
самостоятельный признак преступления — его наказуемость: «Признак
наказуемости преступлений по настоящему Кодексу сохраняет вполне реальную
угрозу назначения и исполнения наказания»*(131).
Наказуемость есть реальная наказанность виновного в
преступлении лица по приговору суда. Угроза наказанием фиксируется
законодателем в санкциях уголовно-правовых норм.
Конечно, логическое, системное, доктринальное толкование
уголовного закона важно. Но более значим практический выход дискуссий. А
практически он приводит к идее «судебной декриминализации»,
непризнания преступлениями деяний, виновные в которых были освобождены от
уголовной ответственности и наказания, к непризнанию преступлениями десяти
миллионов ежегодно совершаемых в стране преступлений ввиду их латентности,
нерегистрации, нераскрытия и укрытия.
Единственный из новых кодексов — УК Кыргызской Республики
включает наказуемость в признаки преступления. Часть 1 ст. 8 гласит:
«Преступлением признается предусмотренное уголовным законом общественно
опасное, виновное и наказуемое деяние (действие или бездействие)».
Итак: а) уголовная противоправность — юридическое свойство
преступления; б) она равнозначна таким его социальным последствиям, как
общественная опасность и виновность; в) она прямо проистекает из требований
принципа законности; г) уголовная противоправность слагается из запрета
совершать (воздерживаться) соответствующее деяние, описываемое в санкции нормы,
и угрозы наказанием, предусмотренным в санкциях норм с учетом положений Общей
части УК; д) она адекватно отражает общественную опасность деяния; е) уголовная
противоправность представляет собой оценку законодателем общественной опасности
деяния и как всякая оценка может быть неточной и даже ошибочной по различным
причинам, в том числе конъюнктурно-уголовно-политическим.
.
